En el comercio internacional, un contrato puede firmarse en equilibrio y quedar desajustado pocos meses después. Esto que ha ocurrido siempre, ahora es mucho más frecuente. Basta con una subida brusca de materias primas, un incremento de costes logísticos, la aparición de nuevos aranceles, restricciones de divisas o un cambio regulatorio para que una operación rentable pase a ser difícil de ejecutar en los términos pactados. En ese contexto, las cláusulas hardship se han convertido en una herramienta muy útil para empresas exportadoras, importadoras e incluso intermediarios financieros, ya que permiten renegociar el contrato antes de que el problema desemboque en un litigio.
A diferencia de otras fórmulas más reactivas, estas cláusulas no están pensadas para romper el contrato, sino para preservarlo cuando un hecho extraordinario altera de forma grave su equilibrio económico.
Qué son las cláusulas hardship
Las cláusulas hardship regulan qué ocurre cuando, después de la firma, sobreviene un hecho que altera fundamentalmente el equilibrio del contrato. Los problemas más comunes son:
• Cuando el coste de cumplir aumenta de manera sustancial.
• Si disminuye de forma relevante el valor de la prestación que una parte recibe.
Para poder ejecutarlas, además deben cumplirse algunos puntos:
• Los hechos deben producirse de forma posterior a la firma.
• Han de ser razonablemente imprevisibles y ajenos al control de la parte afectada.
• No son asumidos como riesgo contractual.
Tener cláusulas hardship no equivale a una salida automática del contrato, sino que la parte perjudicada puede pedir una renegociación sin que le permita por sí sola suspender el cumplimiento. Es decir, la cláusula no está diseñada como una excusa para dejar de pagar o dejar de entregar el bien o el servicio, sino como un procedimiento para revisar el reparto del riesgo cuando la operación se ha vuelto extraordinariamente onerosa.
También hay que distinguir las cláusulas hardship de las de fuerza mayor. Estas se asocian a un impedimento que bloquea o imposibilita la ejecución, mientras que en las hardship se parte de la idea de que el contrato todavía puede ejecutarse, pero hacerlo en los términos iniciales ha dejado de ser económicamente razonable.
Cuándo conviene incluirlas en contratos de comercio exterior
Estas cláusulas conviene incluirlas cuando el contrato esté expuesto a riesgos de mercado o regulatorios que no dependen del control directo de las partes. Las empresas más expuestas son, sobre todo, las que operan con márgenes estrechos o en sectores donde el coste unitario puede variar mucho en poco tiempo.
Eso ocurre con frecuencia en:
• Suministros de media o larga duración.
• Contratos con precio fijo.
• Acuerdos de distribución internacional.
• Fabricación para terceros.
• Operaciones con fuerte dependencia energética o materias primas.
• Ventas a mercados sometidos a volatilidad cambiaria o política.
Pensemos en un exportador que vende maquinaria o componentes con pago aplazado a doce meses. Si durante ese periodo aparece un nuevo arancel en destino, se endurecen las exigencias regulatorias o se dispara el coste del transporte y de materias primas, el precio inicialmente pactado puede quedarse desfasado.
En ausencia de una cláusula hardship, el proveedor tratará de repercutir el sobrecoste de forma improvisada y el comprador tenderá a resistirse. Ese choque suele acabar en retrasos, descuentos forzados, pedidos paralizados o facturas discutidas. En cambio, con una cláusula bien redactada, el contrato ya prevé cómo encauzar esa tensión.
Cómo ayudan ante subidas de costes, aranceles o cambios regulatorios
Su principal aportación es introducir un procedimiento de renegociación ordenada. En lugar de dejar que cada parte improvise, la cláusula puede fijar:
• Qué hechos activan el mecanismo.
• La documentación que debe aportarse.
• El plazo en el que hay que notificar el evento.
• Cuánto dura la renegociación.
• Qué ocurre mientras tanto con los pedidos, entregas y pagos.
Además, la cláusula puede evitar errores muy frecuentes en comercio exterior desde que la parte afectada tarde demasiado en comunicar el problema, que no aporte pruebas del impacto económico real o que intente trasladar al otro contratante un riesgo que ya había asumido implícitamente.
Qué debe incluir una buena cláusula hardship
En la práctica, una cláusula útil no puede quedarse en una formulación vaga, debe definir puntos como los eventos desencadenantes, el umbral de alteración económica, el procedimiento de notificación, el plazo de renegociación y la salida final si no hay acuerdo.
También es aconsejable coordinar estas cláusulas con otras esenciales en un contrato de comercio exterior:
• Ley aplicable.
• Arbitraje o jurisdicción.
• Incoterms.
• Revisión de precio.
• Razones de fuerza mayor.
• Medios de prueba.
• Régimen de pagos.
En contratos internacionales, una cláusula hardship aislada y mal integrada puede generar más dudas de las que pretende resolver.
Por todo ello, las cláusulas hardship son una herramienta de gestión económica del riesgo especialmente útil cuando una operación puede verse afectada por múltiples circunstancias. Su función es crear una vía estructurada para renegociar a tiempo, preservar el equilibrio del contrato y evitar que una tensión comercial desemboque en posiibles litigios.
Al incluirlas en un contrato internacional ayudan a que el negocio siga funcionando cuando el entorno deja de parecerse al del día en que se firmó.